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Unter '''Ministererlaubnis''' versteht man im deutschen [[Wettbewerbsrecht (Deutschland)|Wettbewerbsrecht]] die [[Entscheidung]] des [[Bundesministerium für Wirtschaft und Energie|Bundesministers für Wirtschaft und Energie]] (BMWE), einen vom [[Bundeskartellamt]] untersagten [[Unternehmenszusammenschluss]] dennoch zu [[Erlaubnis|erlauben]].

== Allgemeines ==
Unternehmenszusammenschlüsse sind nach den §{{§|35|GWB|dejure}} ff. [[Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen|GWB]] durch das Bundeskartellamt dann zu [[Verbot|untersagen]], wenn dadurch eine [[marktbeherrschende Stellung]] entsteht oder verstärkt wird. Eine Untersagung ist nach {{§|36|GWB|dejure}} Abs. 1 Halbsatz 2 GWB nur dann nicht möglich, wenn durch den Zusammenschluss auch „Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten und diese die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen“. Das Gesetz geht allgemein davon aus, dass sich durch [[Marktbeherrschung]] eine Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen ergibt, so dass die Ausnahmeregelung des § 36 Abs. 1 Halbsatz 2 GWB eine andere Entscheidung des Bundeskartellamts ermöglicht. Liegt eine [[Wettbewerbsbeschränkung]] vor – und der Nachweis einer überwiegenden Wettbewerbsverbesserung kann nicht geführt werden – ist ein Zusammenschluss zu untersagen.<ref>[https://books.google.de/books?id=dIHDXFXCh04C&pg=PA75&dq=Ministererlaubnis&hl=de&sa=X&redir_esc=y#v=onepage&q=Ministererlaubnis&f=false Friederike Mattes, ''Die Ministererlaubnis in der Fusionskontrolle'', 2004, S. 19]</ref> Damit hat der [[Gesetzgeber]] dem Bundeskartellamt klare wettbewerbsrechtliche Vorgaben erteilt, an die es bei seinen [[Verwaltungsrecht (Deutschland)|verwaltungsrechtlichen]] Entscheidungen gebunden ist.

== Grundlage der Ministererlaubnis ==
Die Ministererlaubnis greift als Ausnahmevorschrift in diesen rein wettbewerbsrechtlichen Entscheidungsprozess des Bundeskartellamts ein, indem sie Kriterien heranzieht, die außerhalb des Wettbewerbsrechts angesiedelt sind. Eine Ministererlaubnis setzt sich über die kartellrechtliche Entscheidung des Bundeskartellamts hinweg und muss auf den Kriterien beruhen, die in {{§|42|GWB|dejure}} Abs. 1 GWB [[Enumerationsprinzip|abschließend]] aufgezählt sind. Danach kann der Bundesminister für Wirtschaft und Energie auf Antrag die Erlaubnis zu einem vom Bundeskartellamt untersagten Unternehmenszusammenschluss erteilen, wenn
* ''gesamtwirtschaftliche Vorteile'' des Zusammenschlusses die Wettbewerbsbeschränkung aufwiegen oder
* ''ein überragendes Interesse der Allgemeinheit'' den Zusammenschluss rechtfertigt.

Einschränkend verlangt das Gesetz, dass die ministerielle Erlaubnis nur erteilt werden darf, wenn durch das Ausmaß der Wettbewerbsbeschränkung die [[marktwirtschaft]]liche Ordnung nicht gefährdet wird.

Die beiden genannten Voraussetzungen beinhalten [[Unbestimmter Rechtsbegriff|unbestimmte Rechtsbegriffe]] wie „gesamtwirtschaftliche Vorteile“ und „Interesse der Allgemeinheit“, deren Inhalt durch [[Auslegung (Recht)|Auslegung]] zu ermitteln ist. Beide [[Rechtsbegriff]]e betreffen das [[Gemeinwohl]], das außerhalb des Wettbewerbsrechts liegt. Die beiden Rechtsbegriffe „setzen in jedem Fall voraus, dass der Zusammenschluss nicht nur den beteiligten Unternehmen nützt, sondern dass ein allgemeiner staats-, wirtschafts- oder gesellschaftspolitischer Rechtfertigungsgrund für den Zusammenschluss vorliegt“.<ref>{{BT-Drs|6|2520}} vom 18. August 1971, ''Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 18. August 1971'', S. 31</ref> Die Erlaubnis darf nur erteilt werden, wenn die anderweitigen staats-, wirtschafts- oder gesellschaftspolitischen Gründe im Einzelfall großes Gewicht haben, konkret nachgewiesen sind und wenn wettbewerbskonforme Abhilfemaßnahmen des Staates nicht möglich sind.<ref>BT-Drs. 6/2520 vom 18. August 1971, ''Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 18. August 1971'', S. 31</ref> Die Interessen der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen sind im Zusammenhang mit den gesamtwirtschaftlichen Vorteilen des Zusammenschlusses nur erheblich, wenn und soweit sie mit dem öffentlichen Interesse an der ausnahmsweisen Zulassung von Marktbeherrschung durch Zusammenschluss übereinstimmen.<ref>Ernst-Joachim Mestmäcker/Winfried Veelken, in: Ulrich Immenga/Ernst-Joachim Mestmäcker, ''Kommentar GWB'', 3. Aufl., 2001, § 42 Rdnr. 26</ref> Damit will diese Bestimmung anerkennen, dass es aufgrund einer besonderen Entscheidungssituation oder einer besonderen [[Sachlage]] angezeigt sein kann, Ausnahmen zuzulassen. Der Minister ist an die Untersagungsentscheidung des Bundeskartellamts gebunden und darf nur durch [[Abwägung]] dessen Entscheidung mit den von ihm festgestellten [[Tatbestand]]smerkmalen des § 42 Abs. 1 GWB gewichten.<ref>Friederike Mattes, ''Die Ministererlaubnis in der Fusionskontrolle'', 2004, S. 20</ref>

=== Formelle Voraussetzungen ===
Das Bundeskartellamt muss durch schriftliche [[Verfügung]] eine Untersagung ausgesprochen haben und mindestens ein an dem geplanten Zusammenschluss beteiligtes [[Unternehmen]] muss innerhalb eines Monats nach Zustellung einen Antrag auf Ministererlaubnis stellen. Im Ministererlaubnisverfahren gilt das BMWE wie das Bundeskartellamt als [[Kartellbehörde]]. Das Verfahren der Ministererlaubnis richtet sich daher nach dem Verfahrensrecht der §{{§|54|GWB|dejure}} ff. GWB.

=== Materielle Voraussetzungen ===
Materielle Voraussetzung ist ein [[öffentliches Interesse]] an dem untersagten Zusammenschluss. Neben den beiden alternativen Voraussetzungen des GWB ist auch die [[Wettbewerbsfähigkeit]] der beteiligten Unternehmen auf Märkten außerhalb Deutschlands zu berücksichtigen (§ 42 Abs. 1 Satz 2 GWB). Die Erlaubnis kann nach § 42 Abs. 2 GWB mit [[Bedingung (Recht)|Bedingungen]] und [[Auflage (Verwaltungsrecht)|Auflagen]] versehen werden. Das Verfahren der Ministererlaubnis beginnt mit einem [[Gutachten]] der [[Monopolkommission]] (§ 42 Abs. 4 GWB), an deren Feststellungen der Minister jedoch nicht gebunden ist.

== Geschichte ==
Das GWB sah bei seinem Inkrafttreten im Januar 1958 keine Ministererlaubnis vor. Sie wurde erst im August 1973 zusammen mit Vorschriften über die [[Fusionskontrolle]] in das geänderte GWB eingefügt. Die Ministererlaubnis sollte die Kritiker der Fusionskontrolle beruhigen und als Korrektiv für die noch nicht absehbaren Auswirkungen der Kontrollvorschriften dienen.<ref>Friederike Mattes, ''Die Ministererlaubnis in der Fusionskontrolle'', 2004, S. 53</ref> Bereits im Januar 1974 gab es die erste Ministerentscheidung im Falle [[VEBA]]/[[Gelsenkirchener Bergwerks-AG|Gelsenberg]], die erteilt wurde. Im Juni 1975 lehnte das Ministerium im Falle [[Vereinigte Aluminium-Werke|VAW]]/Kaiser/[[Preussag]] den gestellten Antrag ab. Im Dezember 1981 erteilte es die Genehmigung zur [[Fusion (Wirtschaft)|Fusion]] von [[IBH-Holding]] und Wibau, im September 1989 wurde die Fusion [[Daimler-Benz]]/[[Messerschmitt-Bölkow-Blohm|MBB-ERNO]] mit Auflagen genehmigt, der Zusammenschluss zwischen [[Kali und Salz AG]] und der [[Potash Corporation of Saskatchewan]] wurde hingegen im Juli 1997 abgelehnt. [[E.ON]]/[[E.ON Ruhrgas#Bis 2002|Ruhrgas AG]] wurde im September 2002 mit Auflagen genehmigt.

Umstritten war auch der Fall [[Edeka]]/[[Kaiser’s Tengelmann]], deren Fusion im März 2016 gegen Auflagen genehmigt wurde. In diesem Fall setzte das [[Oberlandesgericht Düsseldorf]] in einer Eilentscheidung die von [[Sigmar Gabriel]] erteilte Ministererlaubnis für die Übernahme von Kaiser’s Tengelmann durch Edeka am 12. Juli 2016 zunächst außer Kraft, indem es feststellte: „Die Erlaubnis erweise sich schon nach einer vorläufigen Prüfung im Eilverfahren als rechtswidrig.“<ref>{{Webarchiv|url=http://www.olg-duesseldorf.nrw.de/behoerde/presse/Presse_aktuell/20160712_PM_Eilentscheidung-Minister-Edeka_Tengelmann/index.php |wayback=20160828212633 |text=Nr. 25/2016 Übernahme von Kaiser’s Tengelmann durch EDEKA: Ministererlaubnis gestoppt |archiv-bot=2019-05-01 21:36:13 InternetArchiveBot }}, olg-duesseldorf.nrw.de, 12. Juli 2016, abgerufen am 12. Juli 2016</ref>

Insgesamt gab es 23 Anträge auf Ministererlaubnis (Stand: 5. Dezember 2021), von denen 10 erteilt wurden.<ref>In 4 Fällen wurde die Erlaubnis mit Auflagen erteilt, in 1 Fall wurde eine Teilerlaubnis mit Auflage erteilt, 2 Fälle wurden mit positiver Stellungnahme der Monopolkommission genehmigt, 2 weitere Fälle wurde entgegen der Stellungnahme der Monopolkommission genehmigt, 6 Fälle wurden untersagt und 7 Fälle wurden zurückgenommen.</ref>

== Rechtsfolgen ==
Erteilt der Minister eine Erlaubnis, so stellt diese einen [[Verwaltungsakt (Deutschland)|Verwaltungsakt]] dar, der nach {{§|63|GWB|dejure}} Abs. 1 GWB als Verfügung einer Kartellbehörde durch den [[Rechtsbehelf]] der [[Beschwerde (deutsches Recht)|Beschwerde]] angegriffen werden kann. Wie sich aus einem Umkehrschluss aus {{§|64|GWB|dejure}} Abs. 1 GWB ergibt, hat die Beschwerde keinen [[Rechtsmittel#Suspensiv- und Devolutiveffekt|Suspensiveffekt]]. Daher kann die Beschwerde mit dem [[Vorläufiger Rechtsschutz|Eilantrag]] nach {{§|65|GWB|dejure}} Abs. 3 GWB verbunden werden, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde ganz oder teilweise anzuordnen. Die Ministererlaubnis ist kein Akt politischen Ermessens, sondern – bei einem weiten [[Beurteilungsspielraum]] in der Feststellung der Gemeinwohlvorteile – ein rechtlich gebundener Verwaltungsakt.<ref>OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Juli 2002, Az. VI-Kart 25/02 (V)</ref>
Eine Ministererlaubnis darf erteilt werden, wenn der betreffende Zusammenschluss zur Erreichung der Gemeinwohlbelange erforderlich ist – daran fehlt es, wenn ein geeigneter alternativer Erwerber zur Verfügung steht, bei dem aller Voraussicht nach weniger gravierende Wettbewerbsnachteile zu erwarten sind.<ref>{{Webarchiv|url=http://www.olg-duesseldorf.nrw.de/behoerde/presse/Presse_aktuell/20160712_PM_Eilentscheidung-Minister-Edeka_Tengelmann/Beschluss-anoymisiert-VI--Kart-3-16-_V_.pdf#page=16 |wayback=20160917172212 |text=OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Juli 2016, Az. VI-Kart 3/16 (V), |archiv-bot=2019-05-01 21:36:13 InternetArchiveBot }} S. 16. Website OLG Düsseldorf. Abgerufen am 24. August 2016.</ref> Nach § 63 Abs. 4 GWB ist für die Beschwerde und den Eilantrag das für den Sitz des Bundeskartellamts zuständige [[Oberlandesgericht]] [[Zuständigkeit|zuständig]]. Da das Bundeskartellamt in [[Bonn]] sitzt und das Land Nordrhein-Westfalen durch Verordnung die Zuständigkeit für Kartellsachen der Oberlandesgerichte dem [[Oberlandesgericht Düsseldorf]] zugewiesen hat,<ref>[https://recht.nrw.de/lmi/owa/br_vbl_detail_text?anw_nr=6&vd_id=12869&ver=8&val=12869&sg=&menu=1&vd_back=N Verordnung über die Bildung gemeinsamer Kartellgerichte und über die gerichtliche Zuständigkeit in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach dem Energiewirtschaftsgesetz]. Vom 30. August 2011. Gesetz- und Verordnungsblatt (GV. NRW.) Ausgabe 2011 Nr. 21 vom 23. September 2011</ref> ist dieses Gericht zuständig. Das Gericht prüft nicht nur die [[Rechtmäßigkeit]], sondern auch etwaige [[Ermessensfehler]] dieser ministeriellen [[Ermessensentscheidung]]. Hingegen ist nach {{§|71|GWB|dejure}} Abs. 5 Satz 2 GWB die Würdigung der gesamtwirtschaftlichen Lage und Entwicklung der gerichtlichen Nachprüfung entzogen. Gegen die Entscheidungen des Oberlandesgerichts zu Beschwerde und Eilantrag ist entweder die [[Rechtsbeschwerde]] nach {{§|74|GWB|dejure}} Abs. 1 GWB oder die [[Nichtzulassungsbeschwerde]] nach {{§|75|GWB|dejure}} Abs. 1 GWB zum [[Bundesgerichtshof]] möglich.

Die [[aufschiebende Wirkung]] der Beschwerden gegen die Ministererlaubnis wurde durch das OLG Düsseldorf im Falle Edeka/Tengelmann am 12. Juli 2016 angeordnet, weil es u. a. die [[Besorgnis der Befangenheit]] bei Minister [[Sigmar Gabriel]] sah, da er aus Sicht des OLG während der entscheidenden Phase des Verfahrens [[Hintergrundgespräch]]e geführt haben soll, deren Inhalt weder aktenkundig gemacht noch im Beschwerdeverfahren offengelegt worden sind.<ref>{{Internetquelle|url=https://www.sueddeutsche.de/wirtschaft/einzelhandel-gericht-stoppt-ministererlaubnis-fuer-tengelmann-uebernahme-durch-edeka-1.3074789|titel=Gericht stoppt Ministererlaubnis für Tengelmann-Übernahme durch Edeka|autor=|hrsg=|werk=sueddeutsche.de|datum=2016-07-12|sprache=en|zitat=Nach Auffassung der Richter des 1. Kartellsenats hätte Gabriel über die Erteilung der Erlaubnis nicht entscheiden dürfen. Als Grund nannte das Oberlandesgericht unter anderem eine mögliche [[Befangenheit]] Gabriels. Er habe in der entscheidenden Phase des Erlaubnisverfahrens "geheime Gespräche" geführt.|zugriff=2016-07-12}}; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Juli 2016, Az. VI-Kart 3/16 (V), S. 18</ref>

== Kritik ==
Die Ministererlaubnis soll [[Zielkonflikt]]en zwischen reinem Wettbewerbsschutz und übergeordneten politischen Zielen entgegenwirken. Sie sei jedoch eine sehr vage [[Generalklausel]], die den Grundsätzen der [[Staatsrechtlicher Bestimmtheitsgrundsatz (Deutschland)|rechtsstaatlichen Bestimmtheit]] widerspreche. Sie gelte als [[Staatsinterventionismus|Wirtschaftslenkung]] und eine Ausprägung des staatlichen [[Dirigismus]], ein Mittel der „Mikro-Steuerung“ wirtschaftlicher Vorgänge.<ref>Norbert Reich, ''Fusionskontrolle und Fusionserl''aubnis, ZRP, 1971, S. 236 f.</ref> Kritiker sahen auch die Autorität des Bundeskartellamts untergraben, weil betroffene Unternehmen darauf hoffen könnten, die Genehmigung durch den Minister dennoch zu erlangen.<ref>Jochen Fatschek, ''Die Berücksichtigung außerwettbewerblicher Gesichtspunkte bei der Anwendung der Zusammenschlusskontrolle'', 1977, S. 138 f.</ref> Die Ministererlaubnis setzt sich über behördliche Entscheidungen, die aufgrund kartellrechtlicher Wertungen getroffen wurden, durch diffuse Gemeinwohlargumente hinweg. Bei den bisherigen Ministererlaubnissen ist nämlich nicht zwischen beiden Rechtsbegriffen differenziert worden, sondern sie haben nur den Gemeinwohlvorteil geprüft. Gegenstimmen halten die Ministererlaubnis für ein [[Industriepolitik|industriepolitisches]] Korrektiv, durch das übergeordnete [[Volkswirtschaftslehre|volkswirtschaftliche]] Aspekte berücksichtigt werden, die bei rein wettbewerblicher Sichtweise nicht hinreichend zum Ausdruck kommen.

== Literatur ==
* [[Rupprecht Podszun]]: ''Die Ministererlaubnis – Einbruch der Politik ins Recht der Wirtschaft'', [[NJW]] 2016, S. 617.

== Weblinks ==
* FAZ.net 20. August 2016 / Kerstin Schwenn: [https://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/wirtschaftspolitik/gabriel-und-die-supermarktfusion-14395027.html Finger weg von der Ministererlaubnis] (Kommentar)

== Einzelnachweise ==
<references />

{{Rechtshinweis}}

[[Kategorie:Kartellrecht (Deutschland)]]
[[Kategorie:Unternehmensübernahme]]

Ministererlaubnis - Versionsgeschichte

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